Cuando se produce una ruptura de pareja con hijos, el fracaso de dicha relación no debe conllevar, necesariamente, un fracaso como padres, de manera que la legislación y la jurisprudencia han ido adaptándose a los nuevos tiempos, lo que ha provocado que la custodia individual o exclusiva, que antes siempre se atribuía a la madre, ha ido evolucionando hacia una nueva figura, la denominada custodia compartida, hasta el punto de que, incluso estudios psicológicos aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés y beneficio del menor, en plena confrontación con la siempre custodia monoparental.
Pero no es hasta la Ley 15/2005, de 8 de julio, cuando se regula, por fin, esa nueva forma de custodia de los hijos, llamada guarda y custodia compartida, lo que se hizo, no debe olvidarse, en beneficio e interés de los hijos menores de edad. Momento a partir del cual los padres tienen un respaldo legal para solicitar, y obtener, una resolución judicial que les permita estar con sus hijos, en igualdad de condiciones que el otro progenitor, permitiendo así que los menores tengan ese efectivo derecho de poder relacionarse y estar con sus padres, con los dos, sin discriminación por razón de sexo.
En nuestro sistema español se recoge esta figura en el artículo 92.5 del Código Civil: “Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento”.
Por lo que, de momento, si ambos padres están de acuerdo y así se lo solicitan al Juez, deben recoger esa conformidad en un documento, llamado convenio regulador, en los términos que los mismos decidan y trasladen a su Letrado, quien previa redacción y firma por ambas partes, lo presentarán en el Juzgado, junto con una demanda, siendo aprobado por la autoridad judicial, siempre que sea una custodia totalmente viable y lo sea en beneficio de los menores. Porque, no debe olvidarse, como ha dicho el Tribunal Constitucional en su sentencia nº 185/2012, de 17 de octubre que: “corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal VERIFICAR si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen …”, lo que se traduce, secillamente, en que la última palabra siempre la va a tener el Juez de Familia, como refiere el propio Tribunal Supremo: “La toma de esta decisión ha de quedar plenamente justificada a fin de comprobar la existencia del interés superior del menor, interés que prevalece por encima del de los progenitores (STS 9/07/2003, y STS 28/09/2009)”. Lo que por otra parte es perfectamente comprensible, porque a quien se trata de proteger siempre es a los hijos, siendo inviable, por ejemplo, un custodia compartida por días, en ciudades muy distantes, en hogares sin espacio, cuando existe violencia de género, en lactantes, etc., supuestos en los que deberá analizare si dicha custodia es viable o no.
Hecha esta breve introducción, la pregunta que nos formulamos y sobre todo, la que les interesa a los lectores, es saber qué diferencia a ambas figuras, y sobre todo, cuándo se atribuye una u otra, a falta de acuerdo.
Concepto: Custodia individual//compartida.- Como hemos mencionado anteriormente, existen dos formas de atribución de la custodia de los hijos tras una separación de los padres, la custodia individual o monoparental, que consiste en que los menores se quedan a vivir con su madre o con su padre, todos los días, fijando un régimen de visitas con el otro progenitor, al que se le denomina, progenitor no custodio.
La custoda individual consideramos que no ofrece ninguna duda, por lo que pasamos al estudio de la que es objeto de este artículo, la CUSTODIA COMPARTIDA, que es la figura que más conflictividad judicial provoca -a falta de acuerdo- y que puede adoptar las siguientes modalidades:
-custodia por semanas alternas y vacaciones de verano por quincenas alternas.
-custodia por semanas alternas y vacaciones cada mes con un progenitor.
-custodia por periodos alternos de seis días con cada progenitor.
-custodia por cuatrimestres.
-custodia por mitad de cursos escolares.
Puede que algún lector se pregunte si es posible una custodia compartida por días alternos, siendo desaconsejada total y absolutamente por el Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de septiembre de 2016, lo que no significa que, presentado un convenio regulador de mutuo acuerdo en estos términos, algún Juez (excepcionalmente) la admita.
¿Cuándo se atribuye la Custodia Compartida?
Criterios de atribución: La respuesta a esta cuestión no es fácil, dado que como hemos reiterado a lo largo de este artículo, el Derecho de Familia no es una ciencia exacta, esto es, no se atribuye la custodia compartida de los hijos de manera automática, como si de una fórmula matemática se tratara, dependiendo dicha atribución de numerosos elementos que deben concurrir en una quiebra familiar, y porque la ruptura de una pareja conlleva, además del dolor añadido por el fracaso de la relación, en la que tiene que lidiar con esa nueva reestructuración de la familia, y en ella y lo más importante, -los hijos-, quienes, todo hay que decirlo, son los más afectados por dicha ruptura, y TODO lo que se regula a partir de este momento, debe estar focalizado en su bienestar, y no al revés, pues los padres, a veces, en una lucha encarnizada por la custodia, olvidan este pequeño detalle. Siendo precisamente la conflictividad entre los padres uno de los elementos relevantes que los Tribunales tienen en cuenta para excluir dicho régimen de custodia compartida, de hecho, es el primer elemento que abordamos:
–conflictividad de los padres: la STS, sala de lo civil, sección 1ª, número 619/2014, de 30 de octubre dice: “… la aptitud de ambos padres en situación de conflictividad resulta perjudicial para el interés superior del menor y concluye que no se deduce que el cambio a una custodia compartida lleve mayores beneficios para los menores, ya que no existe una superación de la situación de conflictividad entre los progenitores por ser el único medio de comunicación entre ellos los whatsapp”. “Esta falta de dialogo, hace desaconsejable, por ahora, la adopción de un sistema de custodia compartida, dado que en este sistema de custodia es preciso mantener conversaciones respetuosas y fluidas, en beneficio del menor” (STS 21/09/2013).
En muchos procesos de mutuo acuerdo en los que se acuerda una custodia compartida, esta conflictividad existe y es de una realidad brutal, pero a pesar de ello, los Jueces no suelen entrar a valorar este extremo (al fin y al cabo los progenitores así lo han decidido), PERO si el procedimiento es contencioso (a malas), el Letrado que defiende una custodia individual puede alegar, como causa fundamental para impedir la concesión de una custodia compartida, precisamente dicha conflictividad. También puede derivarse a los padres a un especialista -coordinador de parentalidad- para mejorar esas relaciones y poder atribuirse la misma con total normalidad.
–hijo lactante: Existen muchas sentencias y algunas contradictorias en este delicado asunto, estableciendo la mayoría un régimen de custodia progresivo, pero ciertamente, merece destacar, por su insensatez, la sentencia de la AP de Vizcaya de 13 de marzo de 2015: “a partir de los 6 meses la alimentación mediante leche materna es complementaria. Puede ser sustituible por leche adaptada o realizarse a través de un banco de leche sin ningún perjuicio para el menor”.
No compartimos en absoluto el contenido de dicha resolución, sin entrar a valorar qué supone la remisión del otro progenitor a un banco de leche, y ello por entender, como la mayoría de los tribunales, que la edad del menor, sí es un elemento relevante a tener en cuenta a la hora de optar por el sistema de custodia compartida, siendo aceptado un régimen progresivo de visitas y, posteriormente, de ampliación del régimen de custodia.
–alimentos: existe la creencia -errónea- de que cuando se establece un sistema de custodia compartida, no existe obligación de abonar pensión de alimentos, pero ello no es así cuando uno de los dos progenitores carece de ingresos económicos o son insuficientes: “Esta Sala debe declarar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en ese caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno (artículo 146 CC)…” (STS 55/2016, de 11 de febrero).
Luego, de nada sirve solicitar una custodia compartida bajo el paraguas de que así, no se pagará pensión de alimentos.
–edad de los hijos: “Se excluye la guarda y custodia compartida por lo siguiente: a) porque el menor era lactante cuando se dictaron las medidas provisionales y, sin duda, contando entonces con dos años de edad, estaba adaptado al entorno materno; b) porque así lo recomienda el informe psicosocial realizado en el año 2015, y c) por la existencia de unas malas relaciones entre los progenitores por el hecho de una denuncia y de un procedimento penal archivado” (STS 182/2018, de 4 de abril).
Esta sentencia recoge, en un solo supuesto, todos los elementos que se han mencionado con anterioridad para excluir una custodia compartida de momento: menor lactante, malas relaciones entre los padres, y porque el informe del perito psicosocial lo desaconseja.
–distancia entre los domicilios: “Existe una circunstancia que lo desaconseja por suponer una alteración de la vida normal de la menor, sobre todo cuando ya alcanza edad escolar, ya que ambos progenitores residen en poblaciones que distan entre sí unos cincuenta kilómetros y ello supondría que en semanas alternas la menor habría de recorrer esa considerable distancia para desplazarse al colegio” (STS 4/2018, de 10 de enero); “… la distancia no solo dificulta sino que hace inviable la adopción del sistema de custodia compartida… porque no procede someter al menor a dos colegios distintos, dos atenciones sanitarias diferentes, y desplazamientos de 1.000 km, cada tres semanas…” ( STS 566/2017, de 19 de octubre).
–vivienda tipo nido: se da este supuesto cuando los menores no salen de la vivienda familiar, siendo los padres los que cada semana entran y salen de la misma cuando tienen que ejercer la custodia con sus hijos. Si bien en un principio se pensó que era una modalidad novedosa y avanzada, pronto cayó en desuso y se desaconsejó totalmente por los numerosos problemas que conllevaba, además de exigir tres viviendas: “En cuanto a que los progenitores se alternen en la vivienda familiar, para que el niño no salga de la misma, es un sistema que impugna la parte recurrida y que no es compatible con la capacidad económica de los progenitores, que se verían obligados a mantener tres viviendas (la de cada uno y la común), unido a la conflictividad que añadiría el buen mantenimiento de la vivienda común” (STS 215/2019, de 5 de abril).
–violencia de género: el artículo 92.7 del Código Civil recientemente modificado por la L.O. 8/2021: “No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género”.
Precepto legal recientemente modificado que deja clara su postura en temas de violencia de género.
Estos son, en resumidas cuentas, algunos criterios a tener en cuenta por los tribunales de justicia a la hora de atribuir o no la custodia compartida, debiendo estar, por supuesto, a cada caso en concreto, sin que sean un número cerrado, pudiendo existir otros criterios que también pueden influir, como la edad de los hijos, en caso de existir varios hermanos, intentar no separarlos, la dimensión de la vivienda, el horario de los padres, la ayuda de la familia extensa, etc.
A modo de RESUMEN a todo lo que se ha dicho y dada esa ausencia de automatismo en la atribución de la custodia compartida, además de los elementos descritos, hay que tener en cuenta, incluso, para proceder a resolver sobre su atribución, el lugar dónde se encuentra cada Juzgado, si hay Juzgados específicos de Familia o Mixtos, e incluso de la Comunidad Autónoma a la que pertenezcan, siendo a grandes rasgos generales los siguientes y que deben tenerse en cuenta siempre:
-La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor.
-Las aptitudes personales de cada progenitor.
-Los deseos manifestados por los menores.
-El número de hijos.
-El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos.
-El respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar.
-Los acuerdos adoptados por los progenitores.
-La ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades.
-El resultado de los informes exigidos legalmente.
Y para concluir este artículo, merece destacar, por su relevancia, lo que la STS 758/2013, de 25 de noviembre concluye referente a las bondades de la custodia compartida:
“Con este sistema:
- Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.
- Se evita el sentimiento de pérdida.
- No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
- Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia”.
Conclusión.- Lo ideal, si los padres se llevan bien, hay buen diálogo, buena predisposición, etc., es que los hijos tengan el derecho a estar con los dos, en igualdad de condiciones, que ambos padres ejerzan la responsabilidad parental exigida, sin ser una obligación exclusiva de uno solo de ellos, de tal manera que, solo de esta forma se alcanzará una igualdad en derechos y obligaciones, sin que esto sea una simple utopía, y un más que logro alcanzable.
Febrero, 2022.
Mª Teresa Esbrí
Letrada ICACS 1468