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La custodia compartida

Abogados de Castellón especialistas en Derecho de familia.

¿Qué es la custodia compartida?

La custodia alternativa -comúnmente conocida como custodia compartida-  es el sistema de custodia alternado entre los progenitores separados o divorciados.

¿Qué tipos de custodia compartida existen?

En principio en función del formato organizativo de la custodia de los menores, la custodia compartida se puede sistematizar en tres modelos:

a.- Custodia de alternancia de los menores : En este sistema serán los menores quienes trasieguen de la vivienda en la que el padre y la madre hayan fijado sus residencias tras la separación o divorcio.

b.- Custodia de alternancia de padres: En este formato de custodia, serán los progenitores quienes alternen la residencia en la vivienda habitual, que es ocupada de forma estable por la prole.

c.- Sistema mixto: Aunque son los padres quienes alternan el uso de la vivienda habitual, ocupada por los menores custodiados, los progenitores también alternan el uso de una sola vivienda que sirve de residencia de ambos en los periodos no custodios.

¿Cuándo el menor es quien trasiega de casa, como debe organizarse la custodia?

Especialmente si es el menor o menores quienes alternen su residencia cambiando de forma semanal o quincenal entre la paterna y la materna, deben procurarse los siguientes elementos y disponerse las siguientes dotaciones que garanticen la estabilidad de los hijos custodiados:

a.- Se deben mimetizar los enseres y medios de los menores en ambas residencias -paterna y materna- a fin de minimizar el impacto del cambio de la vivienda.
b.- Ambas viviendas de los progenitores deben encontrarse equidistantes del Centro Escolar de los menores.
c.- Se deben adecuar los horarios de la cotidianeidad de los menores en ambas residencias, homogeneizando las entradas y salidas, horas de estudio, comidas, etc. A fin de unificar la costumbre y el ritmo vivencial de los menores en ambas viviendas.

¿Qué ventajas tiene la custodia compartida?

La custodia alternativa -o compartida- ofrece numerosas ventajas en relación, ya no solo con la necesaria protección de los menores, sino con el incentivo a los padres por permanecer atentos a la evolución personal y afectiva de los hijos.

Este sistema exige la cuasipermanente presencia activa de ambos padres en la vida de los hijos, frente a una clara descompensación de las atribuciones y responsabilidades de la que adolece el sistema tradicional de custodia individual. 

Con el originario sistema de atribución individual de la custodia, uno de los progenitores viene a delegar toda la responsabilidad en el otro cónyuge, debiendo permanecer cuando menos distanciado, si no ajeno, al desarrollo cotidiano de sus propios hijos.

¿Qué requisitos formales tiene la custodia compartida?

En cualquier caso, para que la custodia de los hijos sea compartida, se requerirá la concurrencia de algunos requisitos formales.

a.- En primer lugar deberá ser prioritariamente acordada entre los progenitores -con autorización judicial y desde luego ser organizada y propuesta con plenas garantías de bienestar para los hijos- a través de un convenio de mutuo acuerdo que regule -con todas las prevenciones de aseguramiento de la estabilidad de los hijos- la adecuada alternancia de los padres en el cuidado de los hijos y especialmente la correcta educación de los menores, bajo un mismo criterio o método de apoyo domiciliario a la docencia escolar.

b.- Debe ser informada favorablemente por el Ministerio Fiscal  

c.- Habrán de darse, o al menos serán recomendables, unas condiciones que habiliten este sistema de custodia como el más eficiente en términos prácticos. Para ello, el nivel de conflicto entre los progenitores deberá ser el menor posible y habrá que existir una comunicación entre ellos adecuada al interés común en el que van a participar de forma estable y conjunta.  
 
d.- Que ambos progenitores dispongan de la capacidad, disponibilidad y especialmente idoneidad para ejercer la custodia de forma ordenada y diligente.  .

e.- Ambos progenitores deberán disponer de los medios y recursos suficientes para sufragar todos los costes de manutención de los hijos custodiados durante los periodos en los que estos permanezcan bajo su guarda, además de los recursos suficientes para contribuir en los gastos de educación u otras necesidades de los hijos de coste periódico, especialmente los derivados de la escolarización y gastos conexos.

¿Es posible que la comunicación entre padres se delegue?.

En España los Abogados matrimonialistas sirven en muchas ocasiones de nexo de unión y medio de comunicación entre los progenitores que comparten la custodia.

En Estados Unidos es común que empresas de intermediación entre los ex cónyuges que comparten la custodia. Es la empresa intermediaria la que gestiona y administra todas las necesidades de los menores. El padre o la madre comunican al intermediador las necesidades de los hijos, su evolución escolar, su estado de salud, el calendario o coste de actividades extraescolares u otros gastos extraordinarios… y la empresa lo comunica al otro progenitor, sirviendo de enlace, de mensajero de la comunicación cortada por el divorcio, como administrador de los gastos conjuntos de manutención de los hijos, e incluso actuando como mediador en caso de desacuerdo entre los padres. Solo se requiere la contratación conjunta del servicio de mediación por los progenitores. La subcontratación especializada por precio de estos servicios se presentan como la solución a la asignatura pendiente de la custodia compartida en nuestro entorno: la Deficiente comunicación entre los progenitores.

¿Cómo se regula en España la guarda y custodia compartida?

Aunque existen regímenes autonómicos singulares, el régimen común de la guarda y custodia compartida se regula en el art. 92.5 del Código Civil, sometiendo el sistema al acuerdo previo de los progenitores bajo la siguiente regulación:

«Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta del convenio regulador o cuando ambos lleguen a ese acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, tras acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos»

Este sometimiento inicial de la custodia compartida al acuerdo de los progenitores por parte del Código Civil, hace exigible una ausencia de conflictividad entre los cónyuges-progenitores en relación con la guarda de los hijos, lo que, en principio, es cuando menos difícil. Recordemos que los progenitores se encuentran en un proceso de divorcio. Ante ese criterio general, el art. 92.8 del Código Civil establece la posibilidad de decretar la custodia compartida, cuando sólo uno de los progenitores lo solicita:
Art. 92.8 Código civil: «Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor» ha
sido declarado como inconstitucional recientemente, y el Juez puede
declarar la custodia compartida incluso sin el informe favorable del
Ministerio Fiscal.

Actualmente
el proyecto de Ley de custodia Compartida en España es una realidad, y
la regulación del sistema de guarda como el prioritario, inclusive si
los progenitores no lo han solicita expresamente es una realidad.

¿No cabe la custodia compartida, y en cambio si la exclusiva del incurso en los procesos penales?

Sencillamente la redacción de la Ley, ya no solo resulta gravemente desafortunada, sino que de su sola lectura se desprende una permanente obstaculización al sistema compartido de custodia, que antes o después deberá ser corregido.

Art. 92.7 Código Civil: «No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica»

¿Qué deben valorar los Equipos Psicosociales para informar sobre custodia compartida?

Deberán en todo caso ser adecuadamente valorados por los Equipos psicosociales adscritos a los Tribunales de Justicia especializados en familia, la idoneidad, la capacidad y la disponibilidad de ambos progenitores para ejercer un derecho principal al que aspiran, y otorgar a los hijos otro derecho de idéntica magnitud, ordenando sistemas eficientes de custodia alternativa, como una verdadera opción de normalidad, muchas veces ignorada por una legislación impropia de una sociedad libre, abierta, plural y avanzada, que pudiendo mantener vigentes los principios inspiradores de protección de la familia, puedan a su vez, preservar los intereses de los menores, y los derechos de los hijos a mantener una presencia conjunta y lo más plena posible de ambos progenitores tras el divorcio, como medida también de protección de los principios inspiradores de la construcción celular de la sociedad a través de la familia.

Leyes autonómicas cu

Ley catalana de Custodia Compartida

En Cataluña se regula la custodia compartida a través de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia.

Esta ley sufrió muchas modificaciones desde su origen. Se sustituyeron las palabras «custodia compartida», por «carácter compartido» y «responsabilidades parentales».

Mantiene el régimen supletorio legal de Separación de Bienes (art. 232.1), los regímenes convencionales, pactos capitulares, situaciones de ruptura o crisis, el régimen de tutela y autotutela (y los documentos de voluntades anticipadas o «Testamentos vitales»), la adopción (impone a los adoptantes la obligación de comunicar al hijo su condición de adoptado antes de que cumpla 14 años).

La norma se divide en 4 títulos, que regulan la persona física (título 1º), las instituciones de protección de la persona (título 2º), la familia (título 3º, que recoge, regula y equipara las distintas modalidades de familia, como la familia monoparental, las uniones estables de pareja y las familias recompuestas o reconstituidas) y las relaciones convivenciales de ayuda mutua.

En cuanto al matrimonio, se cambia el deber de fidelidad entre los cónyuges por concepto de lealtad, más actual, y se mantiene el deber de compartir las responsabilidades domésticas y de contribuir al cuidado y la atención de los demás miembros de la familia que estén a su cargo y con los que convivan.

Se mantiene como régimen económico matrimonial legal el de separación de bienes (art. 232.1). Los bienes adquiridos durante el matrimonio pertenecen a la persona que es titular, si bien existe la presunción de que los bienes muebles destinados al uso familiar pertenecen a ambos cónyuges por mitades indivisas.

En cuanto al régimen de separación de bienes, se establece la compensación económica por razón del trabajo para el cónyuge que haya trabajado significativamente para el hogar (art. 232.5). Para calcular su importe se tiene en cuenta el tipo de trabajo prestado y la duración e intensidad de la dedicación, se establece un límite máximo fijado en una cuarta parte de la diferencia de los incrementos patrimoniales obtenidos por los cónyuges durante la vigencia del régimen matrimonial. Sin embargo, es posible otorgar una compensación de cuantía superior, si se puede probar que la incidencia del trabajo de un cónyuge en el incremento patrimonial del otro ha sido notablemente superior.

Además, como novedad, se puede pedir esta compensación incluso en caso de extinción del régimen por muerte de uno de los cónyuges.

El nuevo texto también permite y recomienda los pactos en previsión del cese de la convivencia. Se regulan por primera vez los llamados acuerdos amistosos de separación y se fija el régimen de validez y efectos. Se establecen determinadas cautelas para proteger al cónyuge más débil.

Ante la ruptura de las parejas, se parte de la igualdad de derechos y deberes de los progenitores y busca preferentemente que compartan la responsabilidad de los hijos, sin necesidad de que estos queden encomendados de forma individual a uno solo de los progenitores. Esta responsabilidad compartida se establece en los planes de parentalidad, acuerdos en los que se fija como se afrontará el cuidado de los menores en cuanto a vivienda, alimentación, sanidad, educación, actividades extraescolares o vacaciones.

Plan de parentalidad

El código define el Plan de parentalidad (art. 233-9) como un instrumento para ordenar las cuestiones principales que afectan a los hijos ante la separación de los progenitores. No impone una modalidad concreta de organización, pero anima a los progenitores, tanto si el proceso es de mutuo acuerdo como contencioso, a organizar por sí mismos y responsablemente el cuidado de sus hijos con ocasión de la ruptura, por lo que han de anticipar los criterios de resolución de los temas más importantes que les afecten. En esta línea se facilita la colaboración entre los abogados de cada una de las partes y psicólogos, psiquiatras, educadores y trabajadores sociales independientes, para que hagan una intervención focalizada en los aspectos relacionados con la ruptura antes de la presentación de la demanda.
 
Junto con el Plan de parentalidad, el otro instrumento que se potencia es la mediación familiar, que puede ayudar a acercar posiciones, o mejorar el diálogo.

Uso de la vivienda familiar

Se atribuye, preferentemente, al cónyuge a quien corresponda la guarda de los hijos, atendidas las circunstancias de cada caso concreto y garantizando que los hijos menores tendrán una vivienda pero eliminando el automatismo actual de suerte que se podrá ceder la vivienda al cónyuge más desfavorecido en caso de que quien tenga la guarda de los hijos disponga de medios suficientes para sí mismo y para los menores.

Se puede ceder la vivienda o la parte que corresponda, para cubrir la pensión alimenticia y la del cónyuge.

La atribución del uso de la vivienda se contempla como temporal

Familias reconstituidas

Son las integradas por parejas que tienen a su cargo hijos no comunes. Hasta ahora, la adopción del hijo del cónyuge o el conviviente era la única vía, y aunque no siempre posible, de permitir al cónyuge o pareja del progenitor biológico intervenir en la potestad parental sobre los hijos de este, especialmente si el otro progenitor había muerto debieran desentendido del hijo y el referente paterno o materno había pasado a ser la actual pareja de la madre o el padre biológico. Ahora, la ley lo faculta para intervenir en las cuestiones referidas a las relaciones con los educadores, la atención a las necesidades ordinarias y otras determinaciones que afectan al menor y en las que, a menudo, está involucrado materialmente.

Ley valenciana de Relaciones Familiares

La Ley de Relaciones Familiares de los Hijos cuyos Progenitores no Conviven, más conocida como Ley de Custodia Compartida, establece que la autoridad judicial «como regla general, atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos y con las hijas menores de edad, sin que sea obstáculo para ello la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos».

Se pretende un régimen equitativo de relaciones de los hijos comunes con ambos padres. La custodia compartida responde, en principio,  a la  voluntad de  ambos padres de emplear un tiempo similar en la atención y cuidado de sus  hijos. Lo anterior no significa, en mi modesta opinión, que el reparto del tiempo tenga que ser matemáticamente exacto.

Existen diferentes modelos para el ejercicio de un régimen  de custodia compartida y como quiera que el caso de cada familia es diferente  habrá que estar a las posibilidades  de conciliación de la vida laboral y familiar de los progenitores para optar por un régimen u otro. Por eso es importante alcanzar un acuerdo entre los progenitores que permita adaptar el régimen de custodia compartida a su caso  particular.

La  ley foral valenciana habla de PACTO DE CONVIVENCIA FAMILIAR  para referirse al  hasta ahora denominado  convenio regulador de divorcio o  “ convenio regulador de guarda y custodia de  hijos no matrimoniales.

No obstante lo anterior debe quedar claro que el Juez de Familia podrá otorgar a un solo progenitor la custodia de los hijos comunes cuando lo considere necesario o conveniente para garantizar el interés de los menores.

Debe tenerse en cuenta también que muchos menores -con madurez suficiente para ser escuchados en juicio- seguramente se  opondrán a que se cambie su régimen de custodia monoparental por lo que el Juez deberá oír a los menores  que tengan suficiente madurez y en todo caso a los mayores de 12 años, y estudiar caso por caso.

Con la entrada  en vigor de la ley es importante llamar a la responsabilidad de ambos progenitores en aras de evitar una litigiosidad innecesaria.

Los cambios en el régimen de custodia  sería conveniente se introdujeran  por la vía del procedimiento de mutuo acuerdo evitándose  en lo posible la vía contenciosa.

Establecido el régimen de custodia compartida como régimen preferente es importante que éste se acepte como norma  general si ambos progenitores:

1.    Tienen una verdadera  voluntad  de ocuparse de sus hijos.
2.    Pueden  conciliar la vida familiar  y laboral aunque sea con la ayuda de su familia extensa o terceras personas.
3.    No existan razones que aconsejen la adopción del modelo de custodia monoparental tradicional.

La custodia compartida debería favorecer la igualdad de ambos progenitores sin discriminación asegurando que ambos se integren en un régimen equitativo de obligaciones para con los hijos comunes.

Aspectos de la Ley Valenciana que afectan a la custodia de los menores:

•    El juez de familia, si no existe acuerdo entre los progenitores, aplicará la custodia compartida como régimen preferente de custodia de los hijos menores.
•    La custodia compartida puede ser adoptada por mutuo acuerdo o por decisión judicial. No es obligatoria la custodia compartida. Cabe la custodia monoparental por acuerdo de los padres o por decisión judicial.  
•    El juez de familia puede negarse a establecer  un régimen de custodia compartida en interés de los menores.
•    El juez de familia puede establecer controles periódicos para valorar la evolución y  desarrollo del régimen de custodia que se adopte.  
•    Para la elección del régimen de custodia se oirá a los menores que tuvieren madurez suficiente, y,  en todo caso,  a los mayores de 12 años.
•    El régimen de custodia compartida se podrá establecer  aunque existan problemas de relación entre los progenitores o uno de ellos se oponga a la adopción de este régimen.  
•    Se denomina Pacto de Convivencia Familiar al acuerdo entre los progenitores de naturaleza familiar ( y en su caso patrimonial) que regula la convivencia y relaciones de los progenitores con sus hijos. Este pacto equivale a lo que hasta ahora se denominaba “ convenio regulador de divorcio” ó  “ convenio regulador de guarda y custodia de  hijos no matrimoniales”
•    La ley no establece con precisión un modelo especifico de custodia compartida ( custodia semanal, quincenal, mensual etc..). El modelo será definido por los progenitores o por el juez de familia si no existe acuerdo entre las partes.  
•    Es falso que la custodia compartida implique que los menores permanezcan en la casa y los progenitores entren y salgan de la vivienda familiar.
•    Existen muchos regímenes intermedios entre la custodia monoparental y la custodia compartida con tiempos equivalentes. Cabe una multitud de situaciones intermedias ( ej.:  pernoctas inter semanales con el progenitor no custodio)  
•    Adoptado judicialmente cualquier modelo de custodia,  éste podrá ser modificado por mutuo acuerdo o contenciosamente- incluso a iniciativa del ministerio fiscal- por causas sobrevenidas.
•    Si un progenitor incumple de forma grave o reiterada las obligaciones que le incumben  podrá cambiarse la custodia compartida por la custodia monoparental.  
•    Si no existe pacto entre las partes y se entiende que la custodia compartida es lo mejor para los menores será el juez de familia el que establecerá los extremos que procedan para su desarrollo.
•    No procederá la adopción de un régimen de custodia compartida cuando un progenitor este incurso en un proceso penal derivado de hechos  contra el otro progenitor o contra los menores ( ej.: violencia genero, violencia doméstica, etc.…)  

Ley aragonesa

Ley 2/2010, de 26 de mayo, de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de la convivencia de los padres

Derechos del niño

¿Quién es jurídicamente menor?

Un menor de edad es, legalmente, una persona que aún no ha alcanzado la edad adulta.

La minoría de edad comprende toda la infancia y, a menudo, la adolescencia o parte de ella.

En muchos países occidentales, la mayoría de edad se alcanza a los 18 o 21 años. En España se adquiere con 18 años.

Un menor de edad sería por tanto aquella persona que, por razón de su edad biológica, no tiene todavía plena capacidad de obrar. La ley específica de cada lugar será la encargada de establecer la edad a partir de la cual una persona deja de ser menor de edad.

La minoría de edad y, por extensión, la ausencia de plena capacidad de obrar, suponen una serie de límites a los derechos y responsabilidades de la persona.

Se establecen límites sobre actuaciones que se considera que el menor no tiene capacidad suficiente para hacer por su cuenta, y se exime de responsabilidad de actos que se entiende que no se le pueden imputar por su falta de capacidad.

¿Dónde están regulados a nivel internacional los Derechos del Menor?

Tras numerosas Declaraciones internacionales que recogen estos derechos desde primeros del siglo XX, La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, de 1989, supuso un notable avance en la consideración del menor como sujeto autónomo de derechos y como individuo especialmente protegido.

La Convención, ratificada por la práctica totalidad de los países del mundo, establece como principio básico de actuación de cualquier institución, pública o privada, el interés superior del menor.

Los derechos reseñados a continuación son un resumen básico de lo que establece este importante texto legal.
 
1.- Todos los niños del mundo debemos disfrutar de los mismos derechos sin que haya diferencias por nuestro origen, sexo, idioma, religión, posición económica o familiar.
2.- Todos tenemos derecho a tener un nombre y una nacionalidad desde nuestro nacimiento esto es, a que se nos identifique y diferencie de otras personas y a formar parte de una nación que nos permita integrarnos y ser aceptados.
3.- Derecho a vivir con salud y bienestar, o sea, a tener acceso a los servicios sanitarios y médicos que podamos necesitar, así como a alimentación y vivienda.
4.- Derecho a tener una familia en la que sentirnos arropados y que nos brinde apoyo y orientación de acuerdo a nuestra edad. Si no tenemos familia, las autoridades tienen la obligación de cuidar especialmente de nosotros.
5.- Derecho a recibir una educación que nos permita crecer en igualdad de condiciones y tener las mismas oportunidades.
6.- Derecho a jugar y a disfrutar plenamente de la cultura y del arte.
7.- Derecho a recibir cuidados especiales, sanitarios, de atención y educativos, si tenemos alguna discapacidad, física, mental o sensorial.
8.- Derecho a tener una protección especial para poder desarrollarnos física, mental, moral y socialmente de una forma adecuada.
9.- Derecho a ser los primeros en recibir protección y auxilio.
10.- Derecho a que nos protejan de cualquier forma de explotación, crueldad y abandono.
11.- Derecho a que se nos eduque en la solidaridad, comprensión, amistad y justicia entre los pueblos.
12.- Los niños podemos denunciar, solos o con la ayuda de otras personas, todo aquello que nos hagan, a nosotros o a otros niños y todo lo que veamos que está mal a nuestro alrededor.

¿Dónde están regulados a nivel nacional los Derechos del niño?

Los derechos del menor en España están regulados en numerosas normas jurídicas, que recogen de forma más o menos generalizada todos los derechos del menor en cada ámbito de afección.
Destacada la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

¿Qué es delito en España relacionado con la pornografía infantil?

La legislación española considera delito la :

1.- Posesión, distribución o creación de aquel material pornográfico que muestre visualmente a un menor entregado a una conducta sexualmente explícita;
2.- Una persona con aspecto de menor entregada a una conducta sexualmente explícita; o
3.- Imágenes realistas que representen a un menor entregado a una conducta sexualmente explícita, real o simulada.

Dicho material puede incluir fotografías, negativos, diapositivas, revistas, libros, dibujos, películas, videos y archivos o discos de ordenador.

Para reconocer estos delitos, es necesario comprender los siguientes términos:

Pedofilia: atracción erótica o sexual que una persona adulta siente hacia niños o adolescentes.

Pederasta: Hombre que comete pederastia.

Pederastia: Abuso sexual cometido con niños.

¿Qué hacer en caso de descubrir delitos relacionados con menores?

En primer lugar debe denunciarlos inmediatamente a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.

Existen departamentos especializados en la Policía y en otras instituciones públicas en defensa de los menores para detectar la presencia de delincuencia informática de pedofilia:

1.    Oficina del Defensor del Menor  de la Comunidad de Madrid.
2.     Grupo de Delitos Telemáticos de la Guardia Civil
3.     Brigada de Investigación Tecnológica del Cuerpo Nacional de Policía

También resulta eficaz informar de dichos delitos a organizaciones no gubernamentales, (como la Fundación Alia2 o SavetheChildren) que luchan contra esta lacra.

¿Qué regulación mantiene la Comunidad de Madrid?

El 8 de julio de 1996 entró en vigor la Ley por la que se constituía la Institución del Defensor del Menor en la Comunidad de Madrid.
La norma establece, en 6 Títulos y disposiciones adicionales, el Estatuto Jurídico del Defensor del Menor, el procedimiento de actuación de la Institución, las Resoluciones que puede emitir, las acciones de prevención y orientación, los Informes a la Asamblea de Madrid y la Organización.

Sustracción de menores

¿Existe el “secuestro de menores”?

No. Se ha redenominado. El comúnmente llamado delito de “secuestro de menores” fue desterrado de nuestro ordenamiento con la entrada en vigor del Código Penal de 1995.

Este Código no incluyó en su texto ninguna figura autónoma similar a la que se recogía en los arts. 484 y ss. del viejo Código de 1973.

Solamente por dispensar, eso sí, una especial tutela a los menores e incapaces víctimas de los delitos de detención ilegal o secuestro a través de la técnica de la agravación específica de la pena.

¿Qué es la sustracción de menores?

Legalmente la sustracción de menores se define como:

A.- El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia., o:

B.- La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa

¿Qué es la sustracción de menores en el ámbito del divorcio?

Es retención de los hijos por parte de uno de los cónyuges en los supuestos de separación, nulidad o divorcio.

¿Dónde se regula la sustracción de menores?

En la Ley Orgánica 9/2002 de 10 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, y del Código Civil, sobre sustracción de menores.
En su virtud, se castigan no sólo la propia sustracción del menor por sus progenitores, sino también la inducción al menor a abandonar su domicilio familiar o a la persona que ostente su custodia.

¿Quiénes pueden ser culpables de una sustracción de menores?

Hoy se ha aumentado el abanico de posibles culpables, que “históricamente” estaba limitado al padre o la madre, hasta alcanzar a los familiares .
Los familiares podrán ser condenados en los mismos términos que los progenitores en caso de incurrir en cualquiera de las conductas constitutivas de sustracción.

¿Qué penas puede acarrear la sustracción de un menor?

En cuanto a la penalidad, el delito autónomo se castiga con la pena de prisión de 2 a 4 años,

El sustractor podrá ser perseguido por la INTERPOL fuera de las fronteras españolas.

No obstante, también se contemplan una cláusula de exención de responsabilidad, aplicable cuando, en el plazo de 24 horas, quien sustraiga al menor de cuenta del paradero de éste y prometa devolverlo, y una atenuación de la pena para los casos en que se produzca la restitución del menor en los primeros 15 días

¿Qué regula actualmente el Código Penal sobre sustracción de menores?

En el art.. 225 bis al código Penal se castiga:

1.- El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años.

2. A los efectos de este artículo, se considera sustracción:

1.° El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.

2.° La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa.

3. Cuando el menor sea trasladado fuera de España o fuese exigida alguna condición para su restitución la pena señalada en el apartado 1 se impondrá en su mitad superior.

4. Cuando el sustractor haya comunicado el lugar de estancia al otro progenitor o a quien corresponda legalmente su cuidado dentro de las veinticuatro horas siguientes a la sustracción con el compromiso de devolución inmediata que efectivamente lleve a cabo, o la ausencia no hubiere sido superior a dicho plazo de veinticuatro horas, quedará exento de pena.
Si la restitución la hiciere, sin la comunicación a que se refiere el párrafo anterior, dentro de los quince días siguientes a la sustracción, le será impuesta la pena de prisión de seis meses a dos años.
Estos plazos se computarán desde la fecha de la denuncia de la sustracción.

5. Las penas señaladas en este artículo se impondrán igualmente a los ascendientes del menor y a los parientes del progenitor hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que incurran en las conductas anteriormente descritas”

¿La sustracción puede constituir una falta en lugar de un delito?

Sí. Actualmente el art. 622 del Código Penal señala:
Los padres que sin llegar a incurrir en delito contra las relaciones familiares o, en su caso, de desobediencia infringiesen el régimen de custodia de sus hijos menores establecido por la autoridad judicial o administrativa serán castigados con la pena de multa de uno a dos meses.»
 ¿Se pueden adoptar medidas no penales ante una sustracción?
Sí. Es posible solicitar medidas civiles, al amparo de lo previsto en el artículo 103 del Código Civil ( que fue modificado por la Ley Orgánica 9/2002):
Art- 103 código civil: Cuando exista riesgo de sustracción del menor por alguno de los cónyuges o por terceras personas podrán adoptarse las medidas necesarias y, en particular, las siguientes:
a.    Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.
b.    Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido.
c.    Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.

¿Se pueden adoptar medidas urgentes civiles ante el riesgo de sustracción?

Sí. Se recoge esta posibilidad expresamente en el apartado 3 del artículo 158 del Código Civil, que prevé la adopción de medidas urgentes, bajo el siguiente tenor literal::
3.    Las medidas necesarias para evitar la sustracción de los hijos menores por alguno de los progenitores o por terceras personas y, en particular, las siguientes:
a.    Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.
b.    Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido.
c.    Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.

¿España mantiene suscritos convenios internacionales sobre sustracción de menores?

Sí. España es parte de tres convenios internacionales relativos a los mecanismos jurídicos que pueden utilizarse cuando un menor es trasladado ilícitamente a un país distinto de donde reside habitualmente, o bien cuando se impide a uno de los progenitores ejercer un derecho de visita respecto de su hijo, cuando éste reside en otro país.

¿Qué organismo es competente para retornar a un menor sustraído a otro país?

El Ministerio de Justicia de España, será competente en todos aquellos casos en los que el país dónde se encuentra el menor, sea parte de alguno de los siguientes convenios.

1. Convenio de la Haya nº XXVIII, sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, de 25 de octubre de 1980 (BOE 24.8.1987)

2. Convenio del Consejo de Europa sobre reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de custodia de menores y restablecimiento de dicha custodia , de 20/5/80. (BOE 1-9-1984).

3. Convenio con Marruecos sobre asistencia judicial reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia de derecho de custodia y derecho de visita y devolución de menores de fecha 30/05/1.997 (BOE 24/6/97 y 25/6/99).

¿Qué regula el Convenio de la Haya del 25/10/80?

Este Convenio establece que si un niño menor de 16 años es trasladado de su residencia habitual a otro país, violando un derecho custodia atribuido a una persona o a una institución, el menor debe regresar al Estado de residencia habitual, siendo el competente para decidir sobre su guardia y custodia el Juez de dicho Estado.
Por otro lado, si uno de los progenitores sólo tiene atribuido un derecho de visita, el Convenio exigirá que el padre o la madre que se ha trasladado con el menor respete dicho derecho.

¿Qué regula el Convenio del Consejo de Europa de 20/5/80?

Este Convenio, conocido como Convenio de Luxemburgo, permite que:

a.- Una sentencia dictada en un Estado parte, pueda ser reconocida y ejecutada, en el Estado donde un niño ha sido trasladado ilícitamente, o en el que se niega el desarrollo del derecho de visita.
b.- Frente a un “exequátur” normal (reconocimiento internacional de sentencias judiciales), este Convenio permite que el reconocimiento y ejecución se lleven a cabo con mayor rapidez y sin las formalidades que se exigen en el procedimiento general.

¿Qué regula el Convenio con Marruecos de 30/05/1.997?

Este es el único Convenio bilateral que existe en la actualidad sobre esta materia, y abarca los objetivos de los anteriores convenios.

¿Cómo solicitar el derecho de visita o la restitución de un menor?

1.    Se podrá solicitar la restitución o un derecho de visita, cuando el país en dónde el menor se encuentre sea parte de alguno de los convenios internacionales antes citados.
2.    Aunque es recomendable, no resulta precisa la asistencia de un abogado o procurador.
3.    Se presentará la solicitud mediante un formulario estándar aceptado por los países parte del Convenio.
4.    El formulario de solicitud se debe cumplimentar de forma clara, en español o bien si se conoce, en el idioma del país donde se encuentra el menor.
5.    La solicitud ha de dirigirse al Ministerio de Justicia, Dirección General de Política Legislativa y Cooperación Jurídica Internacional, Subdirección General de Cooperación Jurídica Internacional, Servicio de Convenios.
6.    La existencia de un procedimiento judicial en España o su inicio, es independiente de esta solicitud.

¿Qué documentación se debe presentar para solicitar la restitución internacional?

Debe solicitarse el retorno del menor a España adjuntando los siguientes documentos:

1.    Formulario de restitución.
2.    Certificado de nacimiento del menor/es.
3.    Decisión judicial en donde se atribuya al solicitante la custodia (si existe).
4.    Fotografía del menor y del progenitor que realizó el traslado ilícito.
5.    Documentos que demuestren que el menor residía habitualmente en España (p.ej. notas escolares, reconocimientos médicos etc.).

¿Y qué documentación para solicitar el derecho de visitas internacional?

Debe solicitarse el derecho de visitas de un menor sustraído a otro país adjuntando los siguientes documentos:

1.    Formulario de derecho de visita.
2.    Certificado de nacimiento del menor/es.
3.    Decisión judicial en donde se atribuya al solicitante un derecho de visita (si existe).
4.    Fotografía del menor y del progenitor que realizó el traslado ilícito.

¿Cómo interviene el Ministerio de Justicia español?

La Dirección General de Política Legislativa y Cooperación Jurídica Internacional del Ministerio de Justicia es la Autoridad Central encargada de la aplicación de los tres Convenios que España mantiene suscritos.

Su misión es la de tramitar tanto las solicitudes que se dirijan al exterior como las solicitudes que desde el exterior se presenten cuando un menor es trasladado o retenido ilícitamente en España.
En cuanto a su actuación como autoridad requirente, una vez se recibe la solicitud de restitución o de ejercicio de un derecho de visita, en relación con un menor que se encuentra en un país que es parte del Convenio en cuestión, se traducirá la documentación necesaria y se enviará a la Autoridad central dicho país.

La Autoridad Central a la que se remite la solicitud se encargará ya sea directamente o a través de otras autoridades competentes , de localizar al menor, intentar en algunas ocasiones, un arreglo amistoso y cuando esto no sea posible, iniciar un procedimiento judicial solicitando la restitución del menor a España o la protección y garantía de un derecho de visita.

¿La intervención de las administraciones de origen y destino es gratuita?

Sí. Sin embargo algunos países han establecido una reserva a esta regla general (p.ej. Argentina, Alemania, EE.UU.). En esos casos el solicitante deberá asumir los gastos del abogado que lleve el asunto en el país de destino del menor, salvo que aportando documentos que prueben la ausencia de medios económicos, se le conceda asistencia jurídica gratuita.
La Dirección General de Política Legislativa y Cooperación Jurídica Internacional, como autoridad requirente, hará un seguimiento de las actuaciones que se lleven a cabo en el extranjero y mantendrá informado al solicitante o a sus abogados.

¿Cómo interviene el Estado en el que el menor se encuentre sustraído?

Como autoridad requerida:

1.- Se tramitarán las solicitudes de restitución o de derecho de visita respecto de menores trasladados o retenidos ilícitamente en España.
2.- Se procederá al examen y traducción de la documentación recibida y con la colaboración de la Dirección General de la Policía a la localización del menor.

¿Qué tramite se efectúa una vez localizado el menor?

Una vez localizado el menor se iniciará el procedimiento judicial previsto en los artículos 1901 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, solicitando el retorno del menor o el ejercicio de un derecho de visita.

El solicitante será representado ante el Juez español por el Abogado del Estado de la provincia donde se encuentre el menor, salvo que el solicitante opte por un abogado particular, en cuyo caso la Autoridad Central española prestará únicamente su asesoramiento.

¿Qué juez decide sobre el retorno del menor a España?

Se parte de la premisa básica de que el juez competente para decidir sobre la custodia del menor es el del país donde éste reside habitualmente.

Esto supone que cuando el niño es localizado en otro Estado y se solicita su restitución, el juez que debe ordenar el retorno del menor no debe entrar a valorar cuestiones de fondo, sino que debe limitarse a comprobar si se dan las circunstancias para considerar el traslado o retención como ilícitos, de conformidad con el Convenio de la Haya.

¿Hay excepciones a la regla general de retorno de los menores?

Si. La regla general tiene una serie de excepciones, que se recogen en el artículo 13 del Convenio.
Artículo 13

No obstante lo dispuesto en el Artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenarla restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que:

a) la persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o

b) existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.

La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a la que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones.

Al examinar las circunstancias a que se hace referencia en el presente Artículo, las autoridades judiciales y administrativas tendrán en cuenta la información que sobre la situación social del menor proporcione la Autoridad Central u otra autoridad competente del lugar de residencia habitual del menor.

¿Es preciso solicitar el retorno con carácter de urgencia?

Si. El factor tiempo es clave, dado que una vez que transcurre un año desde que se produjo el traslado, el Juez del país de acogida no ordenará la restitución si se demuestra que el menor ha quedado integrado en el nuevo medio.

¿Cómo se determina la residencia habitual del menor?

En cuanto al concepto de residencia habitual, el Convenio de la Haya no lo define.
La jurisprudencia viene entendiendo que será el lugar donde el menor tenga su centro de vida, en base a circunstancias objetivas.

¿El proceso de custodia o visitas se incluye en el de retorno?

No. La sustanciación en España de un proceso civil sobre el régimen de custodia del menor es independiente de la tramitación del Convenio de la Haya.
Esto significa que puede solicitarse la restitución o el derecho de visita desde un primer momento. El Convenio considera ilícito el traslado de un menor sin el consentimiento de aquel que tenga su guardia, este sería ya el caso de patria potestad compartida, sin resolución judicial al respecto.

Síndrome de alienación parental

El Síndrome de alineación parental (SAP) engloba a un grupo de síntomas característicos que se identifican en el menor y que son consecuencia del intento por parte de uno de los progenitores de influir en la percepción que el hijo tiene con respecto a su otro progenitor.

Los métodos que el progenitor utiliza son variados y su objetivo último es perjudicar o destruir la relación del hijo con su otro progenitor.
A través de una influencia negativa y reiterada del progenitor, se provoca un rechazo por parte del hijo hacia su otro progenitor.

El niño sufre los efectos de este tipo de conductas, y, en consecuencia, se ve psicológica y afectivamente afectado. Este tipo de comportamientos/acciones por parte de un progenitor por tanto se consideran en muchos países un tipo de MALTRATO INFANTIL, en tanto en cuanto están afectando de forma negativa al hijo.

El Síndrome de alienación parental normalmente se asocia a los procesos de separación o divorcio, durante los cuales el progenitor “alienador” intenta represaliar a su excónyuge de esta manera.

¿Cómo podemos identificar las acciones del progenitor alienador?

Existen una serie de acciones habituales por parte del padre alienador:

  • Menosprecia, insulta o humilla al otro progenitor delante de sus hijos. Es habitual que hable delante de ellos de temas que solo incumben la pareja, lo cual aprovecha para menospreciar al otro progenitor.
  • Cuando habla del tema del divorcio delante de sus hijos, siempre sin el otro progenitor delante, culpabiliza de este proceso a la otra parte.
  • Se presenta como víctima delante de su hijo, de forma que culpabilice al otro progenitor de su estado.
  • Obstaculiza o directamente impide la convivencia o el régimen de visitas del hijo con su hijo progenitor.
  • Influye negativamente en los hijos acusando al otro progenitor de acciones como: maltrato, abusos, delitos etc.
  • Traslada sus ataques e insultos a todo el entorno familiar y de amistades del otro progenitor.
  • Menosprecia o ridiculiza los sentimientos de los hijos hacia su otro progenitor.
  • Refuerza el comportamiento de rechazo del hijo hacia su otro progenitor.
  • En casos graves puede incluso inducir a que los menores acusen a su progenitor de abusos sexuales.
  • Pone en conocimiento de los menores si el otro progenitor no paga la pensión o sus gastos.
  • Pide insistentemente información al menor acerca de la vida privada del ex-cónyuge
  • Impide cualquier tipo de comunicación de los hijos con el progenitor, sea telefónica, directa etc.

¿Qué consecuencias sufren los niños con Síndrome de Alienación parental?

Como consecuencia de las acciones reiteradas del progenitor alienador, encaminadas a generar un rechazo del hijo con respecto a su otro progenitor, podremos encontrar entre otras, algunas de las siguientes consecuencias:

  • El hijo cada vez sentirá más rechazo hacia su otro padre
  • Se destruirá el lazo de único entre el progenitor y su hijo
  • Existirán altas probabilidades de que el hijo desarrolle trastornos psiquiátricos serios como consecuencia de esta situación. Entre ellos se encuentran:
    • Depresión crónica
    • Aislamiento e incapacidad para desenvolverse en ambientes sociales de forma normal.
    • Transtornos de identidad
    • Sentimientos de culpabilidad en la edad adulta.
    • Agresividad
    • En los casos más graves, la suma de toda una serie de circunstancias pueden acabar incluso en el suicidio del menor.
    • Cuando el hijo crezca, una vez ya en la adolescencia o en la edad adulta es muy posible que desarrolle adicciones al alcohol y/o a las drogas.

¿Se considera al SAP maltrato?

Definitivamente SI, por varias razones:

  • Manipular los sentimientos de un menor se considera una forma grave de maltrato infantil.
  • El SAP se considera un abuso psicológico hacia el menor
  • La obligación de ambos progenitores es la de favorecer una relación positiva con su otro progenitor. Por tanto se estaría incumpliendo de modo intencionado dicha obligación.
  • Se violan los derechos del menor a la dignidad y la integridad moral del menor.

¿Qué hacer ante un caso de SAP?

  • Como el caso de abuso y maltrato infantil que es debemos denunciarlo ante las Autoridades competentes, así como los Tribunales y Fiscalía de Menores.
  • Solicitar la suspensión o supresión de la patria potestad del progenitor alienador.
  • De estas comunicaciones se derivarán otras acciones encaminadas a demostrar que el niño sufre el Síndrome de Alienación. Esto implica una valoración psicológica por parte de expertos en SAP que determinará si esta existe y su grado.